关于法律的本质特征是正当性还是强制性自古以来有着激烈的讨论。
在古希腊时期,无数思想家认为是正当性,正因为法律是善法,具有正当性,我们采取遵守它。
然而到了十七八世纪,随着资产阶级的革命成功,强制说逐渐抬头,并在20世纪初到达顶峰。
新中国成立后,我国的法律规定以及法律观念相当一部分是模仿苏联建立的,而苏联当时正流行将强制说推上顶峰的维辛斯基强制说,以至于强制说在我国流行相当长时间。
但法律的本质特征究竟为何?最近笔者读到周永坤的《论法律的强制性与正当性》,对这个问题有了些自己的思考。
笔者认为法律的本质特征是正当性。
所谓本质,就是最抽象、最高位阶、最具有普遍性的那个部分。一个东西的本质并不一定需要区别与其他东西,比如我们经常说:“两者不同,但他们本质相同。”
因此,强制说认为法律本质应为与其他规范具有根本区别的那一部分,这首先就在本质定义上出现混淆。法律区别于其他社会规范的依据是法律的所有特征之和,而不是本质。法律的本质应当为对法律最具有涵盖性和统筹性的那部分。
接下来,笔者认为法律的本质特征为正当性而非强制性,将分三个方面论述:
正当性的前提是正义,强制性的前提是政府。
那么从产生时间上分析,在社会产生政府或者国家前就已经存在正义。而在没有国家的原始社会时期,人们就已经依据当时的正义确立了具有一定普遍性的社会规范,如习惯、礼法、宗教等等。
这些虽不是今天意义上的法,但却是法的起源、原始的法,后来的法律便是基于此发展和专业化而来。
也就是说,法律虽然是国家意志,但在国家诞生之前就已经客观存在了与法律内容相同的社会规范,
国家不是在创造法律而是在表述法律。
因此,正当性先于强制性。既然如此,那么后产生的特性怎么会覆盖和替代先产生的特性?
如果强制性是法律的本质特征,那么强制性应当使得法律具有无论何时对任何对象都具有的强制性的能力。
一部法律的颁布,必然会区分出守法者与违法者。对于违法者而言,法律的强制性表现在国家对其的追责。而对于那些出于自己本心或者自身道德情操行事的守法者而言,法律的强制性表现在哪里?
对于这部分人而言,有无法律可能都保持这样的行为习惯,绝不越法律的红线,那法律的强制性恐怕永远对这部分人显示不出来。
难不成作为法律本质特征的强制性是有时候能表现出来,有时候表现不出来?对有些人可以表现出来,对有些人表现不出来?倘若如此,这算什么本质特征?
强制论者可能认为,对于守法者法律的强制性表现在约束其将来不违法,对其将来的违法行为追究责任。
这样的观点背后的逻辑是默认每一个公民都是潜在的违法者,否认了道德规范、宗教规范等其他社会规范对人的行为的规范作用,与我国依法治国和以德治国相结合理论相悖。并且变相地承认了人性本恶,与马克思主义的人民理论相冲突。
强制论还与法律的促进社会进步、实现人的解放初衷背道而驰。
马克思主义认为:实现人的解放是法律的价值追求和本质性要求。而在强制论下,国家首先维护的是统治秩序,被统治者即人民的利益只是统治阶级的施舍,在这样的环境下,法律沦为剥削人民的工具,不可能实现人的解放。
关于正当性的内涵笔者认为可以引用周永坤的《论法律的强制性与正当性》的内容: